ESTELIONATO CONTRA IDOSOS:

Nova lei aumenta a pena do estelionato quando praticado contra idosos:

Nova redação do §4 do art. 171 do Código Penal - Lei 13.228/2015

Estelionato

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos

Estelionato contra idoso

§ 4º - Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.(Incluído pela Lei nº 13.228, de 2015)

O estelionato contra idoso é uma nova modalidade no qual se aplica a pena em dobro em razão da condição da vítima idosa.

A lei 13.228/2015 publicada hoje em 29/12/15 tem aplicabilidade imediata, tendo entrado em vigor também na data de hoje, assim, o estelionato cometido nessa modalidade já incidirá o aumento de pena que trata o § 4º do art. 171 do Código Penal.

Nos comentários feitos pela Profª Ana Cristina Mendonça acerca da mudança normativa, ressalta ela, como também é posicionamento nosso, que os problemas não se acabam criando novos crimes ou maiores penas, mas que é necessário se reconhecer a fragilidade da pessoa idosa nessas situações.

Foi neste sentido que o legislador em razão da vulnerabilidade da vítima resolveu dar ao crime maior gravidade, dobrando assim as penas cominadas para este caso.

DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL:

Detalhes deste tipo de divórcio:

A palavra divórcio vem do latim divortium, "separação" derivada dedivertere, "tomar caminhos opostos, afastar-se". Assim sendo, é a dissolução absoluta do casamento por vontade das partes, podendo ser feito a qualquer tempo, independentemente do cumprimento dos prazos.

Com a introdução da Lei 11.441/07, o divórcio, para casais sem filhos, com filhos maiores de idade ou filhos que já estejam emancipados podem realizar o divórcio no cartório, desde que seja consensual. Os cônjuges poderão dispor livremente do patrimônio, ajustando a divisão dos bens da forma que lhes for mais conveniente.

Convém, ressaltar, contudo, que existe exceção a tal regra, em virtude da inclusão dos parágrafos 1º e 2º ao artigo 310 da Consolidação Normativa da Corregedoria Geral da Justiça/ TJRJ- parte extrajudicial.

Destaques

O artigo aborda que as partes devem declarar ao Tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento. O primeiro parágrafo do texto determina que, havendo filhos menores, será permitida a lavratura da escritura, desde que devidamente comprovada a prévia resolução judicial de todas as questões referentes aos mesmos, como guarda, visitação e alimentos, o que deverá ficar consignado no corpo da escritura.

O segundo parágrafo do artigo dita que, nas hipóteses em que o tabelião tiver dúvida a respeito do cabimento da escritura de separação ou divórcio, diante da existência de filhos menores, deverá suscitá-la ao Juízo competente em matéria de registros públicos.

As vantagens do divórcio extrajudicial são a agilidade e a desburocratização do processo, além do barateamento do custo, desde que devidamente assistidos por advogado.

Notas finais

Importante mencionar que a escritura de divórcio deve ser averbada no Cartório de Registro Civil para alteração do estado civil das partes e no Cartório de Registro de Imóveis (bens imóveis), para transferência dos bens para o nome de cada um dos cônjuges.

USUCAPIÃO:

Tempo para ter direito a imóvel começa a contar a partir da primeira posse:

O tempo para ter direito à propriedade de um imóvel em uma ação de usucapião começa a contar a partir da primeira posse. Assim o atual posseiro pode somar ao seu tempo de posse o período anterior em que outros posseiros permaneceram no imóvel. O entendimento foi aprovado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar uma ação de usucapião de uma fazenda em Minas Gerais.

Usucapião é quando alguém ocupa um imóvel vazio e o tempo passa sem que o dono reclame. Em uma definição técnica, é um modo de aquisição de uma propriedade pela posse direta sobre imóvel, de forma contínua e pacífica, ou seja, sem ser contestada.

No julgamento da causa no STJ, o ministro João Otávio de Noronha salientou que, caso a propriedade de determinada área rural troque de mãos, ao longo do tempo, sem que haja contestação, o atual posseiro pode acrescentar todo esse período a seu favor numa ação judicial.

“Se, por uma cadeia de contratos, foram sendo cedidos os direitos hereditários sobre determinada área de terra rural e, ao longo do tempo, foi sobre ela exercida a posse ininterrupta, mansa e pacífica, sem nenhuma oposição, é possível acrescer esse tempo ao do atual posseiro para fins de aferição do decurso do lapso prescricional aquisitivo”, afirmou o ministro.

Noronha ressaltou que usucapião é um direito à propriedade de um imóvel que não depende da relação jurídica, como um contrato, acerto verbal ou acordo, com o anterior proprietário. Preenchido os requisitos que a lei determina, o atual posseiro passa a ter direito à propriedade do imóvel mediante a usucapião.

No julgamento no STJ, a Terceira Turma manteve a decisão do juiz de primeira instância, que havia sido revista pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), confirmando o direito do autor da causa à propriedade de uma fazenda de cerca de 34 hectares no munícipio de Belo Oriente, na região do Vale do Aço, a cerca de 250 quilômetros de Belo Horizonte.

Os ministros do STJ entenderam que, embora o atual posseiro tenha sido notificado da arrematação (expropriação forçada de bens penhorados, mediante pagamento) de parte da fazenda, em 1998, no documento de notificação não constava advertência expressa de que se destinava a interrupção do prazo da usucapião. Os ministros acrescentaram ainda que, quando houve a notificação, o posseiro estava no local há 18 anos, considerando a soma de sua posse com a de seu antecessor, tempo mais do que suficiente para adquirir a fazenda por usucapião.

Superior Tribunal de Justiça

HISTÓRIA DO CONCEITO DE EDUCAÇÃO:

5

O processo educacional tem particular significado imprescindível para o desenvolvimento humano tanto no passado, como no mundo contemporâneo.

A educação tem dado sentido ao futuro e justifica o presente, além de explicar e decifrar o passado. Apesar de que infelizmente por vezes não conseguimos escapar de erros atávicos.

É sabido que o conceito de educação sofrera a influência do nativismo e do empirismo. O princípio era entendido como o desenvolvimento das potencialidades interiores do homem, cabendo ao educador apenas exterioriza-las, e o segundo era o conhecimento que o homem adquirira através da experiência.

Mas é verdade que o processo educacional não reside somente nas escolas e as instituições de ensino, afinal, não é a única responsável pela educação.

É sabido que a educação possui uma dimensão maior do que propriamente ensinar a instruir e nem se esgota nas previsões legislativas.

A educação representa tudo aquilo que pode ser feito para o desenvolvimento do ser humano. Enfim, amiúde representa a instrução e o desenvolvimento de competências e habilidades.

Devemos à filosofia grega o interesse em descobrir que o pensamento racional pode investigar a razão de ser das coisas, e que serve para solucionar todos os problemas.

Os sofistas, verdadeiros pais da retórica, ensinavam aos gregos a fala do convencimento considerado como instrumento de poder, com a finalidade de fazer prevalecer seus interesses de classe.

Afirmavam que cada homem via o mundo a seu modo e, que não era possível uma ciência autêntica, de caráter objetivo e universalmente válido.

Desta forma, a cada brisa, a cada primavera, cada um sente de maneira diversa. Para os sofistas, portanto, não havia verdades absolutas.

Eles propugnavam um sistema educacional que pudesse trazer felicidade e o triunfo ao indivíduo. A educação não era conhecida como um direito de cidadão grego, mas era por meio dela, que os homens se tornam melhores e felizes.

Sócrates repudiando os sofistas previu uma nova visão do homem e do universo. A busca do conhecimento só poderia ser feita através da razão e da educação.

A chave-mestra de seu pensamento era a máxima: “Conhece-te a ti mesmo”, devendo ser consciente de sua ignorância. A verdade para Sócrates assim como o conhecimento verdadeiro não pode ser relativa a cada sujeito cognoscente.

A verdade deve conter autonomia e conteúdo, deve existir e ser válida para todos. Assim a ciência deve ter caráter universalista, sendo válida para todos e para sempre.

A preocupação de Platão era a de formar o homem para uma sociedade ideal. Educação significa liberdade e libertação, sendo processo capaz de nos tirar de uma condição de ignorância e imaturidade.

Porém isto não pode ser à força. Posto que o homem livre não deva ser obrigado a aprender, como se fosse escravo. Qualquer exercício, seja físico ou intelectual se for forçado, não penetrem na alma e lá não permanecerão.

Já dizia Sócrates no Livro VII da República: “não uses de violência para educar as crianças, mas age de modo que aprendam brincando”. Aprender pode e deve ser lúdico, pois alcançar a plena realização exige esforço e o prazer exige a motivação para desenvolver faculdades físicas, morais e intelectuais.

O mais valioso bem é alcançar a felicidade é encontrar o seu talento. Tais máximas foram defendidas por Aristóteles, o pedagogo da família e, entendeu que ação educativa dos pais seja insubstituível.

Para o filósofo de Estagira, na Trácia, a virtude intelectual se adquire pela instrução ao passo que a virtude moral se adquire pelos bons hábitos e valores. Virtuoso é o homem que tem o hábito reiterado da virtude.

Em Roma Antiga, os educadores se preocupavam muito mais por questões de ordem prática, não havendo mesmo uma produção filosófica considerável. Enfim, a educação romana objetivava o desenvolver do homem e a racionalidade que fosse capaz de fazê-lo a pensar corretamente e se expressar de forma convincente.

Cabia à educação romana incutir no cidadão a coração, a prudência, a honestidade, seriedade e sendo a família um fato preponderante para que tais virtudes fossem fomentadas. O “vir bônus” ou bom cidadão deveria adquirir as virtudes necessárias para cumprir plenamente os deveres de cidadão.

Na Idade Moderna, Francis Bacon acreditava que o homem só poderia compreender e entender as situações que ocorrem na realidade se tivesse uma ideia bem clara a respeito dos fatos. Foi o filósofo um dos primeiros a ver que o método científico poderia dar ao homem sobre a natureza, portanto, que o avanço da ciência poderia ser usado para promover em escala inimaginável o progresso e a prosperidade humana.

Nessa mesma época, John Locke acreditava que a educação faz parte do direito à vida, pois só assim poderão ser formados seres conscientes, livres e senhores de si mesmos.

Jean-Jacques Rousseau formulou também princípios educacionais que perduram até nossos dias atuais. E afirmava que a verdadeira finalidade da educação era ensinar a criança e a aprender a exercer a liberdade.

Acreditava Rousseau que a criança é educada para si mesma, não é educada nem para Deus e nem para a sociedade. Tal educação naturalista, retratada por ele na obra Emílio, não significava propriamente retornar à vida primitiva e selvagem e, sim, levar o homem a agir por interesses naturais e não por imposição de regras exteriores e artificiais. Condenava a interpretação de que a educação é um processo pelo qual a criança passa adquirir conhecimentos, atitudes e hábitos armazenados pela civilização.

Há uma importante afirmação na obra Emílio de Rousseau, in litteris: “ Nascemos fracos, precisamos de forças; nascemos estúpidos, precisamos de juízo. Tudo o que não temos ao nascer, e de que precisamos quando grandes nos é dado pela educação. ”.

Já para Immanuel Kant entendia que a moralidade para os seres humanos é o resultado pretendido de um processo educacional extensivo.

O filósofo escreveu duas relevantes obras, chamadas de “Crítica a razão teorética pura”, no ano de 1781, onde indaga os limites e as condições do nosso conhecimento, as suas potencialidades e o seu valor; e a “Crítica da razão pura” em 1788 demonstrando que o homem deve agir com a consciência do dever, de acordo com a lei moral presente no seu interior.

A educação kantiana deve cultivar a moral, despertando para que o homem tome consciência de que esta deve estar presente em todas as ações de sua vida, em todo o seu desenvolvimento, em todo o ser, e por efeito, deitando raízes sobre o Direito, que não subsiste sem a moral.

Há também a notável contribuição de Jean Piaget e Paulo Freire para a educação. Piaget afirmava que a educação deve possibilitar à criança o mais amplo desenvolvimento e dinâmico desde que o período sensório-motor até o operatório-abstrato.

Os principais objetivos da educação são: a formação de homens criativos, inventivos e descobridores, de pessoas críticas e ativas, na busca constante da construção da autonomia.

A referida autonomia não está relacionada com o isolamento, ou a capacidade de aprender sozinho. Ser autônomo significa estar apto a cooperativamente construir o sistema de regras morais e operatórias, necessárias à manutenção das relações permeadas pelo respeito mútuo.

A essência da autonomia é que as crianças se tornem capazes de tomar decisões por elas mesmas. E não significa o mesmo que a liberdade completa. Autonomia significa ser capaz de considerar os fatores relevantes para decidir qual deve ser o melhor caminho de ação. Não pode haver moralidade quando alguém considera somente o seu ponto de vista.

Para Paulo Freire parte do princípio de que vivemos em uma sociedade dividida em classes, na qual os privilégios de uns impendem a maioria e usufruir os bens produzidos. O filósofo e pedagogo se referia a dois tipos de pedagogia: a pedagogia dos dominantes, na qual a educação existe como prática de dominação e, a pedagogia do oprimido, na qual a educação surge com prática de liberdade e de libertação.

Não basta que o oprimido tenha a consciência crítica de opressão, mas que esteja disposto a transformar a realidade.

Freire nos ensina que uma das grandes, senão a maior tragédia do homem moderno, está em que é hoje dominado pela força dos mitos e comandado pela publicidade organizada, ideológica ou não, e, por isso, vem renunciado cada vez, sem o saber, a sua capacidade de decidir.

Propõe Freire que educar é construir, significa libertar o homem do determinismo passando a reconhecer o papel da História e a questão da identidade cultural, tanto em sua dimensão individual como na prática pedagógica proposta.

A concepção de educação de Paulo Freire percebe o homem como ser autônomo, que está presente na definição de vocação antológica de “ser mais” que está associada com a capacidade de transformar o mundo.

Para Edgar Morin em suas reflexões sobre a educação, percebe o homo sapiens como fruto da vida natural e da cultura. Encontra uma forma de construir a educação dos tempos futuros, embora esta pareça ainda estar muito vinculado ao passado e principalmente ao fragmentar do conhecimento.

Defende Morin o pensamento integral, posto que permita ao homo sapiens concretizar uma meditação mais pontual. Critica a pedagogia atuante por conta de seu radical fracionamento do saber que leva o indivíduo a entender o universo de forma facciosa e sem a conexão com o universal. Rompendo-se qualquer interação entre local e global, o que proporciona uma resolução de questões existenciais complemente dissociada do contexto onde estão situadas.

Na teoria da complexidade preconiza que o pensamento complexo é o que permite abarcar a uniformidade e a variedade contidas na totalidade, ao contrário da tendência do ser humano a simplificar tudo. E afirma que o ponto de vista integral não descarta o valor das especialidades.

Há acirrada discussão sobre a necessidade de renovação da escola, e da oferta de uma educação que realmente contribua para o desenvolvimento total da pessoa, em espírito e corpo, inteligência, sensibilidade, e sentido estético, responsabilidade pessoal e espiritualidade.

Tais objetivos foram difundidos no Brasil principalmente por Jacques Delors que editou um relatório em forma de livro pelo Ministério da Educação, em 1998, sob o título "Educação, um tesouro a descobrir: relatório para Unesco da Comissão Internacional sobre Educação para o Século XXI".

Nesse importante documento são apresentados quatro saberes indispensáveis aos indivíduos para atuarem de forma plena na sociedade do novo milênio. São os quatro pilares da educação, a saber: aprender a conhecer, ou seja, adquirir os instrumentos da compreensão; aprender a fazer, para poder agir sobre o meio envolvente; aprender a viver juntos, a fim de participar e cooperar com os outros em todas as atividades humanas, e, finalmente, aprender a ser, via essencial que integra as três precedentes.

A união desses quatro saberes ficou conhecida como a teoria pedagógica do Aprender a aprender trazendo uma nova visão das práticas educativas, cujo cerne não reside na transmissão de conteúdos aos alunos. Será necessário proporcionar aos discentes, uma série de saberes e competências que os deixarão preparados para se adaptar a um mundo em mudança.

É preciso que os docentes estejam sempre abertos às novidades e procurem diferentes métodos de trabalho após a reflexão de suas práticas, pois o profissional é responsável por sua formação. Ao Estado cabe criar as situações e condições objetivas necessárias para que o docente possa sempre repensar sua prática pedagógica e, efetivamente, ter uma formação continuada.

O sociólogo suíço Phillipe Perrenoud é um dos mais lidos no Brasil no tocante a formação de professores. Mas, também possui produções bem referenciadas na área de avaliação, em especial, com a sua proposta de ciclos de aprendizagem plurianuais. A formação e prática docente é desenvolvida por meio de competências.

A categoria competência é um termo recorrente tanto quando se refere aos alunos e quanto aos professores. E, definiu competência como a faculdade de mobilizar um conjunto de recursos cognitivos para solucionar, com pertinência e eficácia uma série de situações.

A escola deve negar a postura de "ensinar por ensinar" em favor de apresentar a relação direta que os conteúdos das disciplinas têm com os conhecimentos necessários para toda a vida. Não se trata de renunciar a importância dos conteúdos das disciplinas, mas, estas devem ser concebidas como mecanismos desencadeadores do desenvolvimento cognitivo e social dos indivíduos.

Ao docente não basta conhecer e dominar profundamente apenas o conteúdo das disciplinas que leciona. E imprescindível ao docente as dez competências fundamentais, a saber: organizar e dirigir situações de aprendizagem; administrar a progressão das aprendizagens; conceber a fazer evoluir os dispositivos de diferenciação; envolver os alunos em suas aprendizagens e em seu trabalho; trabalhar em equipe; participar da administração escolar; informar e envolver os pais; utilizar novas tecnologias; enfrentar os deveres e os dilemas éticos da profissão e administrar a própria formação.

Tais competências perpassam pelo âmbito da didática, da gestão e da formação. Honestamente dentre as tais dez competências elencadas por Perrenoud há o foco bastante claro na escola e não traz muitas novidades para o currículo ou didática dos cursos de licenciatura no Brasil.

O convite do sociólogo é no sentido de propiciar uma postula reflexiva e a revisão de práticas além da capacidade de observar, regular, inovar e aprender com os outros e com os alunos e com a experiência.

A educação, fundamentada na CF/1988 e amparada por princípios que buscam uma sociedade mais justa, sendo direito de todos, dever do Estado e da família, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho.

Há, pois, com base no art. 205 do vigente texto constitucional brasileiro três objetivos básicos da educação: o pleno desenvolvimento da pessoa, o preparo da pessoa para o exercício da cidadania e a qualificação da pessoa para o trabalho.

Tais objetivos só se concretizarão através de sistema educacional democrático onde a organização da educação formal concretize o direito ao ensino, informado por princípios com eles coerentes e harmônicos, que realmente foram acolhidos constitucionalmente, como são: igualdade de condições de acesso e permanência na escola, liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte o saber, pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; com a devida valorização dos profissionais da educação garantido na forma da lei, plano de carreira para o magistério público e privado. Além de gestão democrática e garantia de padrão de qualidade.

Referência:

MAIA, Dennys Leite. Pensadores Contemporâneos da Educação: Quem são, o que dizem e quais implicações à formação docente? Disponível em:http://pt.scribd.com/doc/42456493/PENSADORES-CONTEMPORANEOS-DA-EDUCACAO-QUEM-SÃO-O-QUE-DIZEM-E-QUAIS... Acesso em 26.12.2015.

[Gisele Leite]

DESVIO DE FUNÇÃO e/OU ACÚMULO DE FUNÇÃO?

As diferenças: 

No que tange à matéria de Direito do Trabalho, possuímos dois temas comuns que acabam por gerar dúvidas em algumas pessoas, quais sejam: desvio de função e acúmulo de função.

O que se busca neste artigo é esclarecer a diferença entre desvio de função e acúmulo de função, discorrendo inicialmente sobre alteração do contrato de trabalho (requisitos, alteração lícita ou ilícita), sendo utilizado como metodologia de pesquisa precedentes jurisprudenciais e entendimento doutrinário.

Conforme previsão no art. 468, da CLT, nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia[1].

Nesse sentido, por interpretação literal do presente dispositivo, temos como requisitos de alteração contratual lícita aquela que houver por mútuo consentimento e que não ocasione prejuízos ao obreiro, sendo, portanto, alteração contratual ilícita, aquela que não respeitar os requisitos mencionados.

Entretanto, é importante destacar que o empregador pode alterar o contrato de trabalho de forma unilateral, ou seja, sem anuência do obreiro. É o chamado “jus variandi”, direito do empregador de alterar unilateralmente o contrato de trabalho.

Conforme entendimento de Sério Pinto Martins, o empregador poderá fazer, unilateralmente, ou em certos casos especiais, pequenas modificações no contrato de trabalho que não venham a alterar significativamente o pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário. É o ius variandi, que decorre do poder de direção do empregador[2].

Maurício Godinho Delgado ensina que a diretriz do jus variandi informa o conjunto de prerrogativas empresariais, de, ordinariamente, ajustar, adequar e até mesmo alterar as circunstâncias e critérios de prestação laborativa pelo obreiro, desde que sem afronta à ordem normativa ou contratual, ou, extraordinariamente, em face de permissão normativa, modificar cláusula do próprio contrato de trabalho[3].

Isso posto, o que vem a ser desvio de função?

O desvio de função diz respeito a uma situação a qual o empregado é contratado para exercer uma determinada função, um conjunto de tarefas, mas passa a ser utilizado em função diversa daquela a qual foi contratado para exercer.

Exemplo: um indivíduo é contratado para exercer a função de pedreiro, mas passa a trabalhar como carpinteiro.

Caso a função atribuída tenha remuneração maior daquela a qual o trabalhador foi contratado para exercer, o empregado terá direito ao pagamento das diferenças salariais.

Neste sentido, destaco alguns precedentes jurisprudenciais:

DESVIO DE FUNÇÃO. CEDAE. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. Mantém-se a condenação da ré ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio funcional, nos termos da OJ nº 125 da SBDI-1 do C. TST.

(TRT-1 - RO: 00030991720135010471 RJ, Relator: Alvaro Luiz Carvalho Moreira, Data de Julgamento: 15/04/2015, Sétima Turma, Data de Publicação: 30/04/2015)

DESVIO FUNCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126, DO C. TST. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 460 E 461, DA CLT NÃO CONFIGURADA. ÓBICE DO ARTIGO 896, § 7º, DA CLT E DA SÚMULA 333, DO C. TST. A jurisprudência desta C. Corte é firme no sentido de que o desvio funcional, com atribuições de funções ao empregado, diversas daquelas para as quais foi contratado e sem aumento remuneratório, quebra o caráter sinalagmático do pacto laboral, autorizando a concessão de diferenças salariais, ainda que a empresa não tenha quadro organizado de carreira, utilizando-se como parâmetro o salário de empregado exercente de funções semelhantes. Precedentes. Trânsito do recurso de revista que encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT e na súmula 333, do C. TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Processo: AIRR - 605-49.2011.5.15.0023

Data de Julgamento: 02/09/2015,

Relatora Desembargadora Convocada: Jane Granzoto Torres da Silva, 8ª Turma

Data de Publicação: DEJT 04/09/2015.

Importante destacar também que empregado de ente público também tem direito a diferenças salariais, conforme entendimento do Ministro Alexandre Agra Belmonte:

“DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO. A SBDI-1 desta Corte já consolidou posicionamento, à luz do princípio da legalidade (CF, arts. 5º, II, e 37,"caput"), no sentido de que o desvio funcional gera direito a diferenças salariais, quando o empregador seja ente público. Como se vê, nesse aspecto, a decisão regional está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte consubstanciada na Orientação Jurisprudencial 125 da SBDI-1 do TST. Precedentes.”

Processo: AIRR-341-40.2011.5.04.0281

Data de julgamento: 05/08/2015

Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma

Data de publicação: DEJT 07/08/2015

Observa-se que o empregado tem direito somente no que se refere às diferenças salariais, e não o direito à nova função, pois esta nova função se daria mediante concurso público.

Este argumento é sustentado com o teor da OJ nº 125, da SDI-1, do TST, in verbis:

125. DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002)

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

O Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão explica em uma de suas decisões:

DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ENTE PÚBLICO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONTIDO NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 125 DA SBDI-1 DESTA CORTE SUPERIOR. Não é possível assegurar ao trabalhador equiparação salarial ou enquadramento em cargo para o qual não foi aprovado em concurso público, em face do disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal.Contudo, é devida a percepção de diferenças salariais decorrentes do desvio de função efetivamente ocorrido. A contraprestação pela realização de tarefas mais complexas é direito do empregado. Nesse sentido o entendimento que emana da Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Processo: RR-1104-48.2010.5.020211

Data de julgamento: 26/08/2015

Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma

Data de publicação: DEJT 04/09/2015

Quanto ao acúmulo de função, trata-se de uma situação em que o empregado exerce, de forma concomitante, outra função além daquela já exercida quando da sua contratação.

Nesta mesma linha de entendimento, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho já assim decidiu:

ACÚMULO DE FUNÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 456, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. Como é cediço, o acúmulo de funções se configura quando é exigido do trabalhador o exercício concomitante de atribuições previstas em seu contrato com outras absolutamente alheias às inerentes à função para a qual foi o trabalhador contratado. Tais situações resultam na quebra do caráter sinalagmático do contrato de trabalho.

(AIRR - 259-04.2011.5.02.0042, Relatora Desembargadora Convocada: Luíza Lomba, Data de Julgamento: 19/08/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/08/2015)

Por falta de previsão legal no que concerne ao pagamento de diferenças salariais em razão do acúmulo de função, a justiça do trabalho tem se baseado na aplicação do art. 8º, parágrafo único, da CLT (aplicação subsidiária do direito comum), sustentando a vedação do enriquecimento sem causa do empregador, previsto no art. 884, do Código Civil, in verbis:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Neste sentido, a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho já assim decidiu:

ACÚMULO DE FUNÇÕES. DIFERENÇAS SALARIAIS. PREVISÃO LEGAL 1. O pagamento de diferenças salariais e reflexos em razão do acúmulo de funções encontra guarida no disposto no art. 884 do Código Civil, que veda o enriquecimento sem causa como forma de evitar que o empregador contrate um empregado para um conjunto específico de atividades e, posteriormente, determine o desempenho de funções alheias àquelas e que não correspondam às suas capacidades pessoais e intelectuais, furtando-se, assim, a uma nova contratação. 2. Caso em que o Tribunal Regional, ante a configuração da confissão ficta, reputa evidenciado o acúmulo de funções apto a ensejar o pagamento das diferenças salariais correspondentes, não se inferindo, portanto, afronta ao artigo 456,parágrafo único, da CLT. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (Processo: AIRR - 106200-51.2009.5.05.0131 Data de Julgamento: 05/02/2014, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/02/2014)

Desta forma, ocorrendo o acúmulo de função, o empregado terá direito às diferenças salariais, conforme precedentes abaixo:

RECURSO DE REVISTA - VENDEDOR. ACÚMULO DE FUNÇÕES. DIFERENÇAS SALARIAIS. Esta Corte tem adotado o entendimento de que o vendedor, retribuído exclusivamente por comissões, que executa outras tarefas, para as quais não foi devidamente remunerado, tem direito ao recebimento de diferenças salariais advindas do acúmulo de funções. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido..

(TST - RR: 1926020125040232, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 05/08/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/08/2015)

RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇA SALARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÕES. O art.456, parágrafo único, da CLT disciplina hipótese em que não há comprovação das especificidades do contrato de trabalho, mas, no caso, ficou comprovado que o reclamante foi contratado como mecânico de refrigeração, e acumulava as funções de eletricista, pintor, encanador, consertador de telhado e cortador de grama, sem a contraprestação correlata. Por outro lado, o entendimento desta Corte superior é de que devem ser deferidas diferenças salarias ao empregado que acumula funções adicionais às previstas no contrato de trabalho.

(TST - RR: 2222920135150079, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 19/11/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/11/2014)

Portanto, após análise do caso a caso, ocorrendo o acúmulo ou desvio de função, o empregado terá direito ao pagamento das diferenças salariais, lembrando que o empregado não terá direito ao enquadramento para o cargo o qual não foi aprovado em concurso público.

ESTAGIÁRIOS X EMPREGADOS:

As diferenças nos direitos de estagiários e de empregados

O contrato de estágio possui a finalidade de formar profissionalmente o estagiário. Por tal razão ele só é válido se for celebrado termo de compromisso entre o estagiário, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino.

Atendida essa formalidade, o contrato de estágio difere da relação de emprego em vários aspectos. Em primeiro lugar, o estagiário não recebe salário e, sim, uma bolsa acrescida de auxílio-transporte - ambos facultativos, quando se trata de estágio obrigatório pela instituição de ensino.

A cada 12 meses o estagiário deverá ter ainda um recesso renumerado de 30 dias, se o estágio tiver a duração de pelo menos um ano. Nos contratos com duração inferior a 12 meses, o recesso deverá ocorrer de forma proporcional. Além disso, é direito dos estagiários a contratação de seguro com cobertura para acidentes pessoais.

© Getty Images Geração Z: eles olham para a geração Y como referência do que não fazer, segundo especialista

Por outro lado, em razão de não ser uma relação de emprego, o estagiário não possui uma série de direitos concedidos aos empregados, tais como terço de férias, 13º salário, FGTS, indenização de 40% do FGTS no caso de dispensa sem justa causa, aviso prévio e contribuição para o INSS.

Por fim, o estagiário tem a jornada de trabalho limitada a 4 horas diárias e 20 horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental e a 6 horas diárias e 30 horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular, sendo vedada, em qualquer hipótese, a realização de horas extras.

Fonte: http://www.msn.com/pt-br/dinheiro/carreiraeeducacao/as-diferen%C3%A7as-nos-direitos-de-estagi%C3%A1r...

TUTELA, MEDIDA CAUTELAR e/ou LIMINAR?!?

O pedido é liminar, de antecipação dos efeitos da tutela ou de medida cautelar?

Qual a diferença entre a liminar, a antecipação dos efeitos da tutela e a medida cautelar, visto estarem inseridas no rol das tutelas de urgência?

Antes de mais nada, deve ficar claro que a medida liminar não se refere, necessariamente, a uma tutela de urgência, mas a um pronunciamento judicial que ocorre no início do processo, visto que o termo “liminar” possui o significado de: “O mesmo que limiar, entrada; diz-se do que ocorre no principio de um processo; qualidade da medida tomada com a finalidade de resguardar direitos”. (SANTOS, p. 152)

Além das tutelas de urgência, pode ser citado como exemplo de decisão liminar o artigo 285-A, CPC, o qual estabelece a possibilidade de proferir sentença de improcedência, com resolução do mérito, antes mesmo da citação, desde que observados certos requisitos.

Passadas essas breves análises sobre decisões liminares, é importante frisar que os pronunciamentos judiciais, via de regra, podem ser definitivos ou provisórios. Os primeiros serão proferidos após uma “cognição exauriente”; os segundos referem-se àquelas que dão “eficácia imediata à tutela definitiva (...), permitindo sua própria fruição”. (DIDIER JÚNIOR, p. 451 e 455)

Como é cediço, um processo judicial possui duração indeterminada, ou seja, não há como prever o tempo que transcorrerá até que a parte lesada tenha o seu direito atendido, visto que é necessário observar diversas questões processuais, como o contraditório, a produção de provas, os recursos possíveis e seus consequentes efeitos, dentre outros.

Dessa feita (MACHADO, p. 236),

Em muitos casos, o gasto de tempo para o contraditório e para a instrução da causa, por menor que seja, pode representar grave risco de dano, por vezes de natureza irreparável, aos direitos das partes, fato que inviabilizaria a concessão da adequada tutela jurisdicional.

Nesses casos, em que o direito de uma das partes encontra-se ameaçado, encaixam-se as tutelas de urgência, as quais, dependendo do tipo de decisão (antecipatória ou cautelar), anteciparão os efeitos da tutela, ou cuidarão de assegurar a obtenção do resultado pretendido.

De qualquer forma, pode ser afirmado que dentro do conceito de tutela de urgência estão as medidas cautelares e as antecipatórias, consideradas como conservativas e satisfativas, respectivamente. (MACHADO, p. 237)

Dessa feita, a similitude dos institutos, quanto às questões principiológicas, de tão grande, possibilita a afirmação de que “Cautelares e antecipatórias são as duas faces de uma moeda só, elas são dois irmãos gêmeos ligados por um veio comum que é o empenho em neutralizar os males do tempo-inimigo, (...)”. (DINAMARCO, p. 59)

Apesar da semelhança entre os princípios da medida cautelar e da medida antecipatória, qual seja, garantir o direito da parte dos riscos decorrentes de toda a demora processual, claramente possuem objetos distintos: a cautelar “preserva os efeitos úteis da tutela definitiva satisfativa”, visando o futuro; a antecipatória, com eficácia imediata, “antecipa os efeitos próprios da tutela definitiva satisfativa”. (DIDIER JÚNIOR, p. 457)

Ainda quanto a distinção entre a cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela (DINAMARCO, p. 68),

A distinção é portanto esta: são cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa a evitar que o passar do tempo prive o processo de algum meio exterior que poderia ser útil ao correto exercício da jurisdição e consequentemente produção, no futuro, de resultados úteis e justos; e são antecipações de tutela aquelas que vão diretamente à vida das pessoas e, antes do julgamento final da causa, oferecem a algum dos sujeitos em litígio o próprio bem pelo qual ele pugna ou algum benefício que a obtenção do bem poderá proporcionar-lhe. As primeiras são medidas de apoio ao processo e as segundas, às pessoas.

No tocante aos requisitos gerais para a concessão de uma tutela de urgência, pode ser afirmado que, via de regra, podem ser considerados como sendo a prova inequívoca que possibilite uma verossimilhança das alegações, ou seja, é necessário que se demonstre no processo, por meio do conjunto probatório levado à Juízo, a probabilidade do direito, possível em uma cognição sumária. (DIDIER JÚNIOR, p. 488)

O risco de, no curso do processo, o direito da parte sofrer danos, totais ou parciais, ou até mesmo ameaças, nos trás outro requisito, qual seja, o perigo da demora, ou o “periculum in mora”, que é o fator correspondente à “luta contra a corrosão de direitos por ação do tempo”. (DINAMARCO, p. 72)

Ademais, ainda nessas sucintas análises das tutelas de urgência (antecipatória ou cautelar), é necessário mencionar que elas podem ser encontradas hipóteses em artigos diversos do Código de Processo Civil, tais como: 273, 461, 796 e seguintes.

Por fim, no que se refere ao novo CPC, podemos afirmar que as medidas de urgência passaram a se chamar tutelas provisórias, como se vê no Livro V, Da Tutela Provisória.

Segundo o artigo 294 e o seu parágrafo único do novo CPC, “A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”, e que “A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.”

Outrossim, temos outras mudanças, todas com o fim de reduzir a complexidade do regime posto, tais como (MACHADO, p. 235):

• a extinção do livro "do processo cautelar";

• a eliminação das cautelares típicas; e

• o tratamento uniforme entre cautelar e antecipação da tutela.

Temos, também (conforme se vê dos artigos 295, 296, 304 e 308 do novo CPC): “(a)o processamento da demanda principal nos mesmos autos da cautelar preparatória, sem o pagamento de custas adicionais e sem nova citação; e (b) a manutenção da eficácia da tutela de urgência concedida, ainda que a parte interessada não ajuíze demanda principal.” (MACHADO, p. 235)

Há que se ressaltar, também, o fato de que a parte responderá pelos prejuízos causados pela efetivação da tutela de urgência (artigo 302), desde que:

• a sentença lhe seja desfavorável;

• obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

• ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

• o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Por fim, segundo MACHADO, fica claro que o “novo Código de Processo Civil tenta romper com o sistema adotado pelo Código atual, extinguindo o livro específico das tutelas cautelares e o regramento em separado das tutelas antecipadas”.