DA PERDA DE UMA CHANCE: Teoria

A teoria da perda de uma chance teve seu inicio na França e logo se espalhou rapidamente pela Europa; mas, sendo ainda, pouco utilizada no Brasil.

TEORIAS SOBRE A PERDA DE UMA CHANCE

Tendo seu inicio na França, a teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) passou a se expandir pela Europa, surgiu devido às situações que ocorriam e ao estudo dos casos concretos, onde se levava em conta a ação daquele agente responsável que, por sua ação ou omissão, privasse a oportunidade de um terceiro de chegar a um resultado que, mesmo que não necessariamente fosse o esperado, mas a oportunidade em si já esta perdida. A partir do movimento das garantias individuais e da luta pelo direito, levando o judiciário para próximo da população, o Brasil também passou a dotar tal teoria no ordenamento jurídico.

Voltada para nas situações onde envolvem perdas e danos, responsabilidade civil pela perda de uma chance possui características singulares quando feita a identificação de um caso como este, onde a ocorrência do erro fica evidente. O autor do dano não é julgado pelo fato do prejuízo que causou à vitima de maneira imediata, uma vez que ao ingressar no judiciário o que existe é a expectativa de direito, ou seja, uma evidencia se inicia com o ajuizamento da peça de que tanto uma quanto outra situação pode ocorrer: ou é deferido ou é indeferido. Não obstante, a chance que existe vai de encontro com aquilo que torna o peido viável, toda ação se constitui de fatos que tem por objetivo esclarecer ao julgador de maneira transparente os motivos que é pedido o direito. Ao se iniciar então tal ação, seja ela qual for, o autor tem apenas a expectativa de direito, de que seu pedido será atendido. Ademais, cabe ao magistrado oportunizar em certas fases do processo ás partes que tragam as provas as quais se baseia um julgamento.

Conforme o processo caminha, para uma das partes muitas vezes a expectativa aumenta e a chance de uma vitória se aproxima. A teoria da perda de uma chance entra quando o advogado perde um prazo fazendo com que o autor, seu cliente, perca o processo. De fato, a expectativa aumenta como dissemos, mas o que se vislumbra é a perda da chance de se obter a vantagem esperada e não a perda de própria vantagem. Não se confunde aquilo que é pedido e o que é perdido com a perda de uma chance com a própria chance perdida de correr atrás daquilo que é perdido. Então, o autor do dano fica responsabilizado não pelo imediato prejuízo causado a vitima, mas sua responsabilidade começa pelo fato de ter privado essa vitima, seu cliente, da obtenção da oportunidade de chance de um resultado satisfatório ou mesmo que esse resulte a esta pessoa a chance de evitar algum prejuízo.

Desta forma, indeniza-se não a perda daquilo que se era esperado na mera expectativa de direito, mas somente a perda da chance em obter vantagem esperada. Pelos critérios de probabilidade é que, observando que tal prejuízo possui característica de dano emergente e não de lucro cessante motivado pela verossimilhança, uma vez que, não se sabe ao certo se o prejudicado teria alcançado tal vantagem caso não ocorresse o ato daquele que o privou da chance de poder chegar aquele resultado por ele tão esperado. Toma-se esta linha da raciocínio uma vez que se lida no direito com estatísticas e probabilidades e no período em que se trava a luta judicial algo poderia acontecer que nunca poderia ter sido evitado. Assim sendo, a chance de obter o resultado útil deve ser real de fato, pois o dano hipotético não é passível de indenização.

Nesse diapasão, a concepção de tal teoria é a do dano autônomo, que traz a baila os institutos da responsabilidade civil. O Professor Ênio Zuliani traz uma maneira interessante de enxergar e entender o assunto, uma vez que no caso do advogado, seu cliente “não perde uma causa certa: perde um jogo sem que lhe seja permitido disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso, portanto, na ação de responsabilidade ajuizada pelo profissional de direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance.”[1] Seguindo o pensamento do autor, o parâmetro confiável para o arbitramento da indenização é o magistrado e sua interpretação prudente dos fatos, ainda diz que “a hipótese de culpa do advogado que por omissão não ingressa com a ação rescisória no prazo decadencial do art. 495 doCPC, não produz de imediato, o fato perda de uma chance, porquanto a probabilidade de sucesso de uma ação rescisória é sempre menor, por envolver o requisito vicio do consentimento ou erro de fato ou de direito, pressupostos difíceis de serem reunidos para apresentação.” Assim, colacionamos jurisprudência a respeito da perda de uma chance envolvendo ajuizamento de reclamatória trabalhista fora de prazo, onde pode o autor, ser condenado a pagar custas do processo que não anda, uma vez que correu a prescrição.

Jurisprudência:

APLICABILIDADE de PRESCRIÇÃO QUINQUENAL para AJUIZAMENTO de RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, a teor do ART. 7/CF

Reparação por "perda da chance" - Prescrição quinquenal - Conforme a letra a do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal, a prescrição dos créditos trabalhistas do trabalhador urbano é de cinco anos. Assim, ajuizada a ação, o reclamante terá o direito de pleitear os direitos relativos aos últimos cinco anos. Esta é a exegese constitucional. Diante disso, tem o reclamante direito a pleitear verbas trabalhistas referentes aos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação, levando-se em conta a data do protocolo da ação. Como a questão alegada está umbilicalmente ligada ao contrato de trabalho entre o reclamante e a empresa reclamada, independentemente da responsabilidade solidária dos sindicatos, entendo que a prescrição aplicável ao caso é a quinquenal, ou seja, ajuizada a presente ação, dentre o biênio legal, são devidas as verbas referentes aos últimos 5 anos contados do ajuizamento. Portanto, deve ser analisada a questão relativa à reparação por "perda da chance" trazida a baila pela parte autora. Sentença que se reforma. (TRT - 9a. Reg. - RO n. 00380-2011-666-09-00-5 - 6a. T. - ac. Unân. - Rel.: Des. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos - j. Em 00.10.2012 - Fonte: DEJT, 26.10.2012).

No caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas consideradas negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, devido a expectativa que se tem do direito, ainda não adquirido, pois não julgado portanto, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.

Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance.

O primeiro julgado que trouxe a teoria da perda de uma chance na seara advocatícia, no Brasil, remonta a data de 1991. Trata-se de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação Cível nº 591.064.837.[2] O Relator não esconde a influência do direito francês em sua decisão e em seu voto, faz referência expressa a uma conferência, de 1990, na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, dada por François Chabas, a respeito da perda de uma chance.

Nesse julgado, apesar da referência à teoria da perda de uma chance, não houve a devida investigação sobre a seriedade da oportunidade perdida, tendo-se condenado o advogado pela não obtenção da pensão por morte por sua cliente.

É grande a discussão a respeito de responsabilidade civil e recentemente no País vem despertando o interesse de juristas e estudiosos, e, caminha a passos ainda a serem desvendados por doutos e profissionais da área. Antes considerados como fatalidade, acontecimentos que causa o dano a outrem não mais são vistos como uma obra do destino ou do acaso. O art. 186 traz em sua redação o típico caso em que deve-se reparar os atos de danos causados a terceiros aquele que por ação ou omissão voluntaria, negligencia ou imperícia, violar direito alheio. São elementos básicos da responsabilidade civil assim, a conduta humana (ação ou omissão voluntaria), o dano, e, interligando a ambos o nexo causal, ou seja, o vinculo entre a ação humana e o prejuízo que foi causado de qualquer forma. Como regra, ainda existe um quarto elemento: a culpa em sentido amplo que pode consistir na culpa em sentido estrito (enquanto a violação do dever objetivo de cuidado, geradora de imprudência, imperícia ou negligencia) ou então no dolo, que é a intenção deliberada de provocar o ato danoso. Então, a regra em nosso sistema, de entendimento majoritário é a que a responsabilidade é subjetiva, exige-se apenas a comprovação de culpa do causador do dano.

Outrossim, existe a obrigação de reparar o dano que independe de culpa, nos casos específicos em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para o direito de outrem:

A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico.

Estudo de caso concreto julgado pelo STJ:

STJ. 3ª Turma. REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012.

R, viúvo de V, ajuizou ação de indenização contra M, médico responsável pelo tratamento da falecida, que possuía um câncer no seio.

O autor alegou que, durante o tratamento da doença, M cometeu uma série de erros médicos, entre os quais se destacam os seguintes: após o tratamento inicial da doença não foi recomendada quimioterapia; a mastectomia realizada foi parcial (quadrantectomia), quando seria recomendável mastectomia radical; não foi transmitida à paciente orientação para não mais engravidar; com o desaparecimento da doença, novamente o tratamento foi inadequado; o aparecimento de metástase foi negado pelo médico; entre outras alegações. O laudo pericial apontou que houve, de fato, erro médico. O réu foi condenado por danos morais e materiais, tendo sido aplicada a teoria da perda de uma chance.

Estamos então no campo da responsabilidade objetiva, sem culpa, que se embasa na ideia do risco inerente a algumas situações. Se o individuo esta envolvido em uma circunstancia potencialmente causadora de danos, ele deve arcar com possíveis prejuízos que por ventura venha a causar, independente de culpa.http://www.dizerodireito.com.br/2013/07/teoria-da-perda-de-uma-chance.html

Ainda há outros casos de responsabilidade civil objetiva previstos em normas especiais, entre elas as quais se destacam a responsabilidade objetiva do Estado (art. 37 parágrafo sexto da CF e a responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços nas relações de consumo (art. 14 do CDC). Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado, se caso a ofensa tiver mais de um autor, todos eles responderão então solidariamente.

Na maioria dos julgados que são encontrados no País a respeito do tema em debate nem sempre a perda de uma chance é abordada de maneira adequada, a não ser nas decisões que citam a perda de uma chance, mas negam a indenização, conforme segue o julgado a seguir analisado:

JURISPRUDENCIA

Ementa do acórdão:

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA DE ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSÁVEL PELA REVELIA E INTERPOSIÇÃO INTEPESTIVA DE APELAÇÃO. PROVA QUE SÓ PERMITE COCLUIR PELA CULPA DO PROFISSIONAL NA ÚLTIMA HIPÓTESE. PERDA DE UMA CHANCE. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE, PORÉM, DA SERIEDADE E VIABILIDADE DA CHANCE PERDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO PRESENTES NA ESPÉCIE. ACOLHIMENTO DO PEDIDO APENAS PARA CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL AO RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS PAGOS PELOS AUTORES E PREPARO DO RECURSO INTEMPESTIVO. APELO EM PARTE PROVIDO. (TJRS, apelação Cível nº 70005635750, 6ª Câmara Cível, Rel. Dês. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, j. Em 17/11/2003).

Sendo uma chance é uma modalidade autônoma, específica, de dano, a perda de uma chance não se amolda nos tipos de danos que são conhecidos pelo nosso sistema, todavia, para que haja a sua configuração é preciso que a vítima prove que existiu um prejuízo e o seu nexo causal. Assim, nesta teoria há uma relativização desses elementos que perfazem a responsabilidade civil. Na perda de uma chance o dano é reconhecido como dano emergente e não como lucros cessantes, o que quer dizer que na realização do ato ilícito essa chance estava presente no patrimônio do sujeito passivo da relação jurídica, tornando-se que ela efetivamente perdeu na realização do ilícito e não algo que ela deixou de lucrar.

A ampliação do conceito de dano é de vital importância, uma vez que, é dever do Estado a mais ampla proteção e o Judiciário podem proporcionar para a sociedade, diante das evidentes e constantes mudanças e evoluções que acontecem no mundo, bem como com as mudanças de paradigmas que fazem parte das vidas das pessoas e das sociedades como um todo. Rafael Peteffi traz seu douto entender do assunto dessa forma::

“ Nesse sentido, o novo paradigma solidarista, fundado na dignidade da pessoa humana, modificou o eixo da responsabilidade civil, que passou a não considerar como seu principal desiderato a condenação de um agente culpado, mas a reparação da vítima prejudicada. Essa nova perspectiva corresponde à aspiração da sociedade atual no sentido de que a reparação proporcionada às pessoas seja a mais abrangente possível”.[3]

Atualmente, é visível a necessidade do sistema jurídico tutelar as mais diversas espécies de danos que existem, bem como aquelas que emergem e surgem nos dias atuais, uma vez que nossa Carta Magna em seu artigo 5º, X assegura a todos os seres humanos direitos e garantias individuais: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Para que haja de fato a concessão de indenização com base na perda de uma chance, além da comprovação da perda da vítima da oportunidade de auferir o resultado almejado, a perda desta chance deve ser séria e real, pois simples esperanças subjetivas e danos meramente hipotéticos não são capazes de ensejar a responsabilidade civil pela perda de uma chance.

Sendo assim, para que seja imputado ao agente a obrigação de reparar o dano causado à vítima, se deve prestar atenção ao caráter de certeza do dano analisado, assim sendo, se o mesmo é passível de causar algum tipo de reparação civil, sendo portanto, real e certo.

Destarte, uma vez que possa estar comprovado que caso não tivesse acontecido a ação ou omissão do agente, a vítima teria uma chance séria e real de conseguir o resultado esperado, fica configurada a responsabilidade civil decorrente da perda de uma chance.

Ampliando a área de atuação da responsabilidade civil, a perda de uma chance possibilita de fato a indenização da vitima por uma espécie de dano consideravelmente nova.

É possível indenizar alguém pela Perda de Uma Chance, que se encontra privado da oportunidade de obter um lucro ou evitar um prejuízo e o seu escopo principal concerne em reconhecer uma nova categoria de dano passível de indenização. Dano autônomo e fundado na perda da oportunidade de alcançar o resultado que era esperado. Tudo isso porque, a perda desta chance tem um valor econômico, o qual pode ser quantificado, independente do resultado final, desde que presente a possibilidade séria e real de conseguir esta vantagem.

Perda de uma chance no caso de mulher que foi impedida de participar de sorteio:

Em 2012, o STJ julgou o seguinte caso, aplicando a teoria da perda de uma chance:

Determinada mulher fez compras em um supermercado e recebeu bilhete para participar de um sorteio. No bilhete constava a seguinte inscrição: "você concorre a 900 vales-compras de R$ 100,00 e a 30 casas."

A mulher foi sorteada e, ao comparecer para receber o prêmio, obteve apenas o vale-compras, tomando, então, conhecimento de que, segundo o regulamento, as casas seriam sorteadas àqueles que tivessem sido premiados com os vale-compras. Este segundo sorteio, todavia, já tinha ocorrido, sem a sua participação. As trinta casas já haviam sido sorteadas entre os demais participantes e ela, por falha de comunicação da organização, não participou do sorteio.

O STJ considerou que houve violação do dever contratual, previsto no regulamento, o que fez com que a mulher ficasse impedida de participar do segundo sorteio e, portanto, de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas.

O STJ também entendeu que a mulher deveria ser indenizada pela perda da chance de participar do segundo sorteio, no qual 900 pessoas (ganhadoras dos vale-compras) concorreriam a 30 casas.

Na teoria da perda de uma chance não se paga como indenização o valor do resultado final que poderia ter sido obtido, mas sim uma quantia a ser arbitrada pelo juiz, levando em consideração o caso concreto.

No caso concreto acima relatado, por exemplo, o STJ não condenou o supermercado a pagar o valor de uma casa sorteada. Isso porque não havia certeza de que a mulher seria sorteada. O que ela perdeu não foi a casa em si, mas sim a chance, real e séria, de ganhar a casa. Logo, ela deve ser indenizada pela chance perdida e não pela casa perdida.

Nesse sentido, o STJ entendeu que o dano material suportado pela mulher não corresponde ao valor de uma das 30 casas sorteadas, mas à perda da chance, no caso, de 30 chances, em 900, de obter o bem da vida almejado.

A casa sorteada estava avaliada em R$ 40 mil. Como eram 900 pessoas concorrendo a 30 casas, a probabilidade da mulher ganhar a casa era de 1/30. Logo, o STJ condenou o supermercado a pagar 1/30 do valor da casa (1/30 de R$ 40 mil).

Processo: STJ. 4ª Turma. EDcl no AgRg no Ag 1196957/DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 10/04/2012.http://www.dizerodireito.com.br/2013/07/teoria-da-perda-de-uma-chance.html