VIMOS ou VIEMOS solicitar?

PORTUGUÊS JURÍDICO - O BCCCV explica:

" VIMOS SOLICITAR" ou "VIEMOS SOLICITAR"

• Trata-se de duas flexões diferentes.
• O verbo VIR admite essas duas formas, VIMOS e VIEMOS.
• VIMOS é empregada para o presente .
• VIEMOS, para o passado.
• Em cartas, em petições, é muito comum empregar o tempo presente:
• VIMOS pela presente solicitar a remessa do livro "As Ideias". VIMOS convidá-lo para ser o patrono da turma.
• É como se fosse: Aproveitamos a presente para solicitar a remessa do livro "As Ideias". Pretendemos convidá-lo para ser o patrono da turma.

• VIEMOS, passado, faz menção a um fato anterior: 
• VIEMOS à sua presença há um mês para solicitar a remessa do livro "As Ideias", mas ainda não fomos atendidos.
• VIEMOS a essa empresa há 15 dias e fomos muito bem recebidos.

ACIDENTE DE TRABALHO:

A importância, ou não, do dedo mindinho

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A agricultora trabalhava, de sol a sol, em busca do sustento, em minúscula propriedade rural familiar. Um dia acidentou-se num trator e perdeu o dedo mínimo da mão esquerda.

Levada sucessivamente a um posto de saúde e a dois hospitais, a mulher teve afinal um antiestético arranjo cirúrgico feito na mão. Após a alta, sentiu que perdera quase todos os movimentos do membro. Pediu administrativamente verbas previdenciárias; o INSS negou tudo.

O caso foi à Justiça Federal em cidade gaúcha. Houve perícia e o louvado manifestou-se no sentido de que a ablação do dedo menor da mão esquerda não compromete o labor da autora, que é destra.

Houve a designação de audiência para a oitiva do médico-perito.

- Sejam bem-vindos o procurador do INSS e a nobre advogada da autora que, pelo que vejo, é visitante na comarca disse, em voz afável, a jovem magistrada federal. Esta, apesar de se expressar gentilmente, exibia feições de sobriedade.

Antes do depoimento, a juíza concitou os presentes à conciliação, que o INSS rechaçou.

Chamado, o perito-médico ingressou na sala de audiências com as mãos nos bolsos e, distante, cumprimentou os presentes. Em seguida, ele foi minuciosamente interrogado pela magistrada, além de responder a dezenas de indagações dos advogados.

A advogada da autora chegou a invocar um precedente do saudoso desembargador gaúcho Márcio de Oliveira Puggina, pedindo que o trecho de um aresto seu fosse transcrito na assentada: se o dedo mínimo fosse desnecessário, seguramente o Criador não haveria de tê-lo colocado nas mãos humanas.

A juíza acedeu.

- Diga-nos, doutor perito: por que o senhor está convicto de que a falta do dedo mínimo de uma das mãos em nada prejudica os afazeres de uma agricultora? Solicitou a magistrada.

O médico tirou ambas as mãos dos bolsos do jaleco, levantou-as como troféus e respondeu exclamativo:

- Eu sou como o Lula; nós dois não temos o quirodáctilo mínimo da mão esquerda. Ele chegou a presidente da República e eu sou médico e perito militante. Explico assim, exemplarmente, porque a falta do popular dedo mindinho não prejudica os humanos!...

Os presentes se olharam incrédulos e, em menos de cinco minutos, a magistrada obteve a concordância do procurador do INSS à conciliação, aceitando pagar a metade dos meses em atraso e comprometendo-se ao pensionamento mensal vitalício (R$ 800), a partir da data da audiência.

Cabisbaixo, o médico saiu como chegara: com ambas as mãos enfiadas nos bolsos do seu jaleco branco.

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DE MENOR ou MENOR de IDADE?

RAPIDINHA DE PORTUGUÊS JURÍDICO:

BCCCV informa:

--- É correto dizer que uma pessoa é ‘de menor’, significando que tem menos de 18 anos? L. A., Foz do Iguaçu/PR

Juridicamente, não. 

A fórmula correta é menor de idade.

Argumenta-se que “de menor” é modo abreviado de expressão: “é de menor idade”, mas aí se trata de uso coloquial, não aceito na área jurídica.

O que se pode dizer, como alternativa, é: “fulano é menor” (sem a preposição de, note-se assim), que seria uma redução de “[fulano é] menor de idade”.

ENTÃO, TODO CUIDADO É POUCO, nobres advogados!

RECURSAL, RECURSO etc.

--- Existe a palavra recursal? 

Em pareceres jurídicos da minha empresa essa palavra é muito comum, porém 

procurei no Aurélio, no Michaelis, no Dicionário Prático do Celso Luft, no 

dicionário Jurídico da editora Forense e não tem esse termo.

 M. L. O., Rio de Janeiro/RJ.

O adjetivo recursal é registrado no Dicionário de Usos do Português do Brasil (2002), com os seguintes significados:

1. de recurso, como em “prodigalidade recursal”; 

2. que orienta a interposição de recurso; 

3. que recebe recurso, como em “instâncias recursais”. 

E constava no dicionário Houaiss de 2001:

1. “relativo a recurso”, com a observação de que surgiu no Brasil em meados dos anos 80.

Surpreendentemente, as novas edições do Aurélio e do Houaiss não trazem esse termo, embora ele esteja oficializado no VOLP - Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa 2009.

BCCCV informa:

RECURSO:    

   

É o meio indicado pela Lei e utilizável, no curso do processo, nos prazos, nas condições e nos casos por ela estabelecidos, de se provocar o reexame de uma decisão, visando a sua reforma, modificação, anulação ou simplesmente o esclarecimento ou suprimento de uma omissão.

RECURSO 'EX OFFICIO': 

Recurso no qual o juiz é obrigado, por Lei, a interpor sua própria sentença para a instância superior.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO:

É um remédio interposto em casos excepcionais, por isso que expressamente previsto em dispositivo constitucional.

SENTENÇA: Elementos essenciais

O dever de fundamentação-resposta do juiz no novo Código de Processo Civil:

O Código de Processo Civil em vigor, em seu art. 458, firma como um dos requisitos essenciais da sentença (que se estende a qualquer outra espécie decisão de mérito) “os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito” (art. 458, II, CPC), mas não vai além.

Desse modo, pode-se afirmar que há certa liberdade atribuída ao magistrado para a escolha da forma de fundamentação das decisões judiciais. Note-se bem: o magistrado não possui a faculdade de fundamentar as decisões. Trata-se de dever inerente à própria validade da jurisdição, estabelecido por norma constitucional. A liberdade acima referida diz respeito exclusivamente à forma de fundamentação das decisões.

Porém, com a  aprovação do Projeto de Lei que institui o Novo Código de Processo Civil brasileiro — PLS 166/2010 do Senado, correlato ao PL 8.046/2010 da Câmara dos Deputados — tal panorama tende a ser profundamente alterado. A proposta de renovação legislativa do Código de Processo Civil estabelece, no atual art. 486, §1º, do Projeto de Lei, situações em que uma decisão judicial não será considerada fundamentada, conforme segue:

Art. 486. São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

A inovação legislativa consistirá em estabelecer hipóteses nas quais uma decisão será considerada não motivada, ensejando assim a possibilidade de sua integralização, reforma ou até anulação. Trata-se, como é possível observar da simples leitura da proposta de dispositivo legal, de modificação substancial, que evidencia uma série de tendências da nova legislação processual a vigorar no Brasil em breve.

As decisões que apenas citam dispositivos legais ou ementas de precedentes, sem fazer a devida relação com o caso concreto em julgamento, não serão consideradas fundamentadas (incisos I e V). Deixará de existir assim a fundamentação implícita, em que a norma legal ou o precedente judicial “falam por si”.

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Os conceitos jurídicos indeterminados não poderão ser empregados sem a devida determinação do seu conteúdo para a solução do caso concreto (inciso II), deixando de ser “Standards” para decisões que tangenciam o mérito da causa, sem enfrentá-lo detidamente.

A decisão que “invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão” (inciso III), mas sem qualquer relação com o caso em análise, será não motivada, regulamentação essa que só é necessária em virtude da existência, hoje, de decisões judiciais apelidadas de “Frankenstein”, nas quais argumentos utilizados em várias outras decisões proferidas pelo mesmo juízo são agrupados para solucionar uma causa, e muitas vezes não têm qualquer relação com ela.

Ademais, a decisão que não aplicar precedente invocado pelas partes, sem a devida distinção (inciso VI), será considerada sem fundamentação, evidenciando a tendência de fortalecimento da técnica de vinculação de precedentes no Brasil.

Todavia, de todas as mudanças propostas no dispositivo projetado, a que merece destaque nesse ensaio é a prevista no inciso IV do §1º do art. 486, segundo a qual “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.” Tal disposição modificará em demasia a forma de atuação dos magistrados, que agora estarão obrigados a responder a todos os argumentos apresentados pelas partes que seriam capazes de, em tese, conduzir o julgamento a entendimento contrário ao adotado pelo(s) julgador(es).

Em rápida análise, cabe destacar que a necessidade de justificar a não aplicação dos argumentos apresentados pelas partes não vigora no nosso sistema jurídico atual. Não há qualquer norma prevendo tal hipótese, e não é essa a orientação jurisprudencial firmada. Nesse sentido, o posicionamento do STF:

Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010.5. O artigo 93, IX, da Constituição Federal, resta incólume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, máxime o magistrado não estar obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, quando já tiver fundamentado sua decisão de maneira suficiente e fornecido a prestação jurisdicional nos limites da lide proposta. Precedentes desta Corte: AI 688410 AgR, Relator: Min. Joaquim Barbosa, DJe- 30/03/2011;AI 748648 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, DJe- 19/11/2010.

(STF - ARE: 644845 SP , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/08/2011, Data de Publicação: DJe-164 DIVULG 25/08/2011 PUBLIC 26/08/2011)

Como se vê, é clara a orientação de que o juiz não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pelas partes no processo, quando entender que há fundamentos suficientes a sustentar a posição adotada. Tal entendimento jurisprudencial sedimentado terá de ser revisto.

Haverá a alteração de costume sedimentado no Judiciário e resumido pelo brocardo latino mihi factum, dabo tibi jus (“dá-me os fatos e dar-te-ei o direito”), pois o juiz será obrigado a apreciar o direito “dado” pelas partes.

Como ensaio, o presente texto tem por objeto apresentar a novidade, e apenas elencar possíveis problemas que dela poderão advir, sem preocupação em solucioná-los. De face, três situações delicadas podem surgir da nova norma:

1.  O dispositivo estabelecerá a obrigatoriedade de enfrentamento de todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. O primeiro problema seria: cabe ao juiz estabelecer quais os argumentos fortes o suficiente para, em tese, infirmar sua posição? Haverá discricionariedade para delimitar quais argumentos são fortes, e quais argumentos são fracos, para que sejam rebatidos apenas aqueles que, realmente, podem conduzir a julgamento diverso?

2. O segundo problema possível diz respeito à preocupação com a razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CFRB/1988), pois é fácil deduzir que, com a nova norma, as decisões judiciais terão de ser mais bem fundamentadas, o que demandará tempo e reflexão dos magistrados, para que possam se debruçar detidamente sobre a argumentação apresentada no processo, e então decidir com qualidade, respeitando o contraditório substancial. Considerando a ampla demanda judicial no Brasil, se aplicado corretamente, o dispositivo tende a trazer morosidade processual, salvo se forem implementadas melhorias nas condições de trabalho no âmbito do Poder Judiciário, com implemento de recursos materiais e humanos, especialmente de juízes e assessores.

3. Por último, apresenta-se um possível problema mais espinhoso, e que deve ser apresentado tendo em conta a realidade da atividade judicial, sem floreios sobre a prática forense. Diz respeito a quem, de fato, produz as decisões judiciais. É sabida a prática comum de delegação informal pelos juízes aos seus auxiliares (assessores e estagiários) da produção de minutas de decisões judiciais. A priori, deve-se deixar claro que não há absolutamente nada de ilegal ou imoral em tal conduta, desde que o magistrado de responsabilize pela revisão dessas minutas e seu aprimoramento no momento de proferir a decisão. No entanto, com a nova norma, tende a se intensificar essa prática, inclusive com a possibilidade de que uma minuta seja produzida a várias mãos, a depender da quantidade de argumentos que devam ser rebatidos para sustentar a tese firmada pelo julgador. A preocupação diz respeito à integridade e coerência das decisões judiciais e dos argumentos nela expostos, pois a linha de raciocínio para rebater os argumentos deve ser sempre a mesma, o que poderá ficar comprometido caso haja muitas “cabeças” pensando a fundamentação da decisão.

Elencados esses problemas iniciais, sem prejuízo de outros que possam surgir, é importante destacar que a alteração proposta tem por objetivo privilegiar a ideia de contraditório substancial, pela qual a participação da partes, através de sua argumentação jurídica, deverá ter impacto central no conteúdo da decisão. Em outras palavras, a norma projetada impõe ao magistrado a observância não apenas do conjunto de fatos trazidos a julgamento, mas especialmente ao conjunto de argumentos jurídicos elencados pelas partes interessadas no resultado da lide. Ao impor ao juiz o dever de resposta aos argumentos, a lei obriga-o a ler, refletir e decidir sobre a argumentação apresentada pelas partes, sem prejuízo de outros argumentos independentes formulados pelo juiz.         

Pelo que se percebe, tal proposta de alteração não está chamando atenção da doutrina, tampouco das associações de magistrados diretamente vinculadas ao processo legislativo de aprovação do Novo Código, porém trata-se de mudança radical, paradigmática, em entendimento jurídico há muito tempo sedimentado em nosso ordenamento.

O objetivo desse ensaio é apenas despertar a atenção para a alteração. É necessário profundo debate sobre os prováveis problemas acima listados, que demandarão dos magistrados uma nova forma de pensar o processo e de fundamentar suas decisões judiciais.

ARTIGO 276 - PREVISÃO NO CPC

O Artigo 276 do Código de Processo Civil, atualmente vigente, assim dispõe: "Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente técnico."

 Verifica-se que a lei criou um ônus atribuído ao autor cuja aplicação se dará apenas nos processos que observem o procedimento comum sumário.

A respeito da mencionada previsão são necessários alguns esclarecimentos, quanto à sua aplicação, consequências e compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio.

1.1.  NATUREZA E CONSEQUÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO:

Inicialmente, faz-se necessário analisar a natureza de tal ônus. É notório que o referido dispositivo legal criou novo requisito genérico da petição inicial para as ações que sigam o rito sumário.

Superada essa questão, passa-se a análise da penalidade atribuída ao autor da ação que vier a descumprir tal ônus. Segundo a melhor doutrina, a consequência de o autor não se desincumbir do ônus que lhe compete na inicial é a preclusão consumativa

Conceituando preclusão, Chiovenda deduz:

Entendo por preclusão a perda, ou extinção ou consumação de uma faculdade processual que sofre pelo fato: 

a)              ou de não se haver observado a ordem prescrita em lei ao uso de seu exercício, como os prazos peremptórios, ou a sucessão legal das atividades e das exceções; 

b)              ou de se haver realizado uma atividade incompatível com o exercício da faculdade, como a propositura de uma exceção incompatível com outra, ou a realização de um ato incompatível com a intenção de impugnar a sentença;

c)              ou de já se haver validamente exercido o comportamento que lhe corresponde (consumação propriamente dita).

Percebe-se, de maneira nítida, que Chiovenda divide as preclusões em temporal, lógica e consumativa. Como já dito anteriormente, é nessa última categoria em que o descumprimento do comando do Artigo 276 do Código de Processo Civil se encaixa.

Definindo o conceito dessa modalidade de preclusão, explica Daniel Assumpção que "A preclusão consumativa se verifica sempre que realizado o ato processual. Dessa forma, somente haverá oportunidade para realização do ato uma vez no processo e, sendo esse consumado, não poderá o interessado realizá-lo novamente."

No mesmo sentido, são as lições de Gilson Delgado, citando, inclusive, inúmeros autores que compartilham de tal entendimento:

Realmente, a preclusão consumativa ocorre quando a parte se utiliza de determinada faculdade processual, tornando posteriormente impossível a repetição dessa mesma faculdade. Assim, se o autor apresenta a inicial (pratica o ato processual próprio) e não oferece quesitos ou indica assistente, não poderá após renovar o ato, porque precluso o seu direito.

Dessa forma, o oferecimento da petição inicial e consequente recebimento da mesma pelo juízo acarretará a prática consumada do referido ato e, não tendo sido atendido o comando do Artigo 276 do Código de Processo se operará a preclusão consumativa.

Consequentemente, ao apresentar a petição inicial desacompanhada de rol de testemunhas ou de indicação de quesitos e assistente técnico, a preclusão consumativa impedirá o autor de, no primeiro caso, produzir eventual prova testemunhal e no segundo caso, de indicar os mencionados quesitos e assistente técnico relativos à prova pericial a ser eventualmente produzida.

Importante atentar para a observação feita por Daniel Assumpção, no sentido de ser o ônus previsto pelo Artigo 276 do Código de Processo Civil um ônus imperfeito:

Por fim, é importante registrar que o desrespeito ao ônus estabelecido no art. 276 do CPC leva tão somente à preclusão do direito probatório do autor, jamais à extinção do processo por indeferimento da petição inicial. A demanda seguirá regularmente, sendo inclusive correto falar em ônus imperfeito, considerando-se que a prova não pedida pelo autor poderá ser produzida por pedido do réu ou mesmo determinada de ofício pelo juiz (art. 130 do CPC).  

1.2.  PRINCÍPIOS PROCESSUAIS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

É cediço que a lei não contém previsões desnecessárias, ao menos em teoria. Não se pode ignorar o comando feito pelo legislador ao inserir no Código de Processo Civil vigente a norma prevista atualmente no Artigo 276 do referido diploma.

Todavia, não menos nítido é o fato de que o ordenamento jurídico é vasto e interligado, não podendo uma interpretação literal de determinada norma ir de encontro aos valores cujo legislador visou tutelar, bem como contra o arcabouço normativo existente, visto como um sistema uno.

Dessa forma, surge a seguinte questão: seria o ônus imposto pelo Artigo 276 do Código de Processo Civil um formalismo exacerbado ou uma medida necessária a consecução da almejada celeridade processual, abstratamente considerada?

Como visto na introdução do presente trabalho, a celeridade processual e a garantia ao acesso à ordem jurídica justa na sua concepção material servem de fundamentos motivadores básicos da criação da norma em comento.

Porém, nem sempre o puro e simples descumprimento do comando do dispositivo mencionado acarretará na frustração da intenção do legislador. Explico: nem sempre a apresentação do rol de testemunhas ou de quesitos e a indicação de assistente técnico, realizadas em ocasião posterior ao oferecimento da petição inicial será suficiente para atribuir morosidade ao processo capaz de violar substancialmente a garantia do acesso à ordem jurídica justa.

Por outro lado, tendo por base a ideia de ordenamento jurídico uno e interligado, a interpretação puramente literal do mencionado dispositivo, em determinados casos, sobretudo quanto ao oferecimento de rol de testemunhas, poderá acarretar lesão a outros princípios e garantias constitucionais, notadamente a garantia da ampla defesa, o princípio da isonomia processual, também conhecido como paridade de armas e, como em último grau, a própria garantia do acesso à ordem jurídica justa em sua concepção material.

Como exemplo, visualize-se o caso em que o autor não apresente rol de testemunhas em sua petição inicial, porém sua prova mais contundente naquele processo é justamente a oitiva de testemunhas. O réu, por sua vez, pugna, em sede de audiência de conciliação, pela produção da prova testemunhal, juntando o respectivo rol. Na mesma audiência, o autor pugna pela juntada do seu rol de testemunhas.

No exemplo, será necessária a realização de uma audiência de instrução e julgamento para a oitiva das testemunhas arroladas tempestivamente pelo réu. Ora, sendo necessária a realização de nova audiência, nada justifica o indeferimento do pleito do autor, uma vez que o mesmo não acarretará demora processual injustificada, tampouco ocasionará prejuízo para a parte adversa, uma vez que poderá, ao tomar conhecimento do rol oferecido pela parte autora, aditar seu rol de testemunhas na própria audiência de conciliação.

Portanto, em casos como tais, não há que se falar em preclusão consumativa do direito do autor, sob pena de violação frontal do princípio da paridade de armas e das garantias da ampla defesa e acesso à ordem jurídica justa na concepção material.

Necessária se faz uma ponderação de valores em conflito no caso concreto para se concluir pela aplicação ou não da penalidade da preclusão em relação ao não oferecimento tempestivo do rol de testemunhas.

Importante não perder de vista o princípio processual da instrumentalidade das formas, segundo o qual, conforme aduz Daniel Assumpção, "O essencial é verificar se o desrespeito à forma legal para a prática do ato afastou-o de sua finalidade, além de verificar se o descompasso entre o ato como foi praticado e como deveria ser praticado segundo a forma legal causou algum prejuízo."

Dessa forma, toma-se consciência cada vez mais clara da função instrumental do processo e da necessidade de fazê-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca.

O princípio da instrumentalidade das formas talvez seja a maior justificativa para, no caso concreto, viabilizar a relativização do ônus imposto pelo Art. 276 do Código de Processo Civil.

Gilson Miranda, contudo, aponta divergência jurisprudencial acerca do referido entendimento:

Quanto ao rol de testemunhas, a jurisprudência tem posicionamentos divididos. Uma parcela, aplicando a literalidade do sistema, defende a existência de preclusão se o autor não arrola as suas testemunhas quando do ajuizamento da inicial. E outra entende não haver preclusão, em regra, desde que não causa a admissibilidade do rol a destempo, com prejuízo à defesa.

O autor revela seu posicionamento, seguindo o entendimento adotado pela segunda corrente jurisprudencial mencionada, que está em consonância com tudo o que vem sendo sustentado até então no presente trabalho científico:

Apesar da regra expressa do art. 276 do CPC quanto à obrigatoriedade de se apresentar o rol de testemunhas com a inicial, a posição mais acertada é aquela que entende inexistir preclusão, se apresentado a destempo, desde que a admissibilidade do rol não cause prejuízo à defesa. Aplica-se o princípio da instrumentalidade.

Corroborando com todo o exposto, cumpre observar dois importantes precedentes jurisprudenciais que exemplificam a aplicação concreta da argumentação ora empreendida, um deles advindo do Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - LOCAÇÃO - COBRANÇA - RITO SUMÁRIO - ROL DE TESTEMUNHAS - INDICAÇÃO APÓS A INICIAL -

POSSIBILIDADE - ARTS. 276 E 277 DO CPC - DISSÍDIO PRETORIANO

INEXISTENTE. 1 - Versando sobre ação de cobrança pelo rito sumário (art. 276 do CPC), apesar de não indicar o rol de testemunhas na petição inicial, não fica precluso o direito de autor de produzi-lo posteriormente, desde que obedecido o decênio contido no art. 277 do CPC. 2 - Tomando ciência a parte contrária do mesmo antes de apresentar sua defesa, a jurisprudência tem sido tolerante e interpretativa, afastando o rigor processual para que a parte valha, em juízo, de todos os meios hábeis à demonstração de seu direito. 3 - Divergência jurisprudencial, com fundamento no art. 105, III, alínea c da CF, inexistente, pois o julgado de origem encontra-se em consonância com o posicionamento deste Tribunal. 4 - Precedentes (RESP nºs 38.975/SP e 45.668/MG). 5 - Recurso conhecido, porém, desprovido.

(...) Interpretação do art. 276, do C.P.C. A referida norma legal não deve ser interpretada rigidamente, mas em harmonia com a sua finalidade. A correta exegese da regra objetiva dar-se celeridade ao processo e a de permitir ao réu ter ciência oportuna das pessoas que irão depor. Não fere o espírito da lei e não causa prejuízo à parte contrária, o fato de o autor arrolar testemunha após a apresentação da inicial, mas com suficiente antecedência da audiência na qual a mesma deverá ser ouvida (...).

A questão da indicação do rol de quesitos e assistente técnico, por sua vez, não parece padecer do mesmo problema, uma vez que, mesmo não ofertado o rol de quesitos e realizada a indicação de assistente técnico de maneira tempestiva, a produção da prova pericial não restará preclusa. Nesse sentido, ressalta Gilson Miranda ser "(...) importante ressaltar que a preclusão diz respeito exclusivamente à indicação do assistente ou à formulação de quesitos, ou seja, não pode alcançar o direito do autor de ver produzida a prova pericial, em atenção ao princípio contraditório e da ampla defesa."

Referida lição é corroborada pelos ensinamentos de Daniel Assumpção, que menciona não haver preclusão da prova pericial no caso de mera ausência de indicação de assistente técnico, considerando-se que a sua presença é dispensável.

Poder-se-ia sustentar que mesmo a preclusão incidente sobre o oferecimento de quesitos e indicação de assistente técnico configuraria ofensa aos princípios da ampla defesa e da paridade de armas, porém, não parece ser o melhor caminho, sob pena de tornar totalmente inócua a previsão legal. Caberá, nesse caso, a sensibilidade do magistrado em aferir se o oferecimento extemporâneo de quesitos e assistente técnico acarretará agressão à celeridade processual e prejuízo à parte adversa.

____________Por Léo Guimarães B. Melo

PORTUGUÊS JURÍDICO: PERTINE - o que é? Existe?

--- Muito comum é encontrar nas maçudas obras de doutrina jurídica a expressão:
 "no que pertine", significando no que se refere, no que se relaciona.
Busquei-lhe a origem etimológica em diversos dicionários, com exceção do Houaiss,
e foi debalde o meu esforço. Pode me ajudar abonando ou não a expressão?
Eduardo José Pereira Matos, Fortaleza/CE.

Seria fácil abonar a expressão se houvesse na língua portuguesa o verbo “pertinir”, porque “pertine” seria a 3ª pessoa do singular do presente do indicativo desse verbo, assim como pertence e refere o são de pertencer e referir. Se não temos e não usamos “pertinir”, de onde teria surgido essa forma verbal? Do latim “pertinere”, que nos trouxe o verbo pertencer e os derivados pertinência e pertinente. Como pertinente tem o significado de concernente, que se equipara à locução no que concerne a, por analogia se criou “no que pertine a”. Esta, contudo, é errônea. E não faz falta, pois há um bom número de locuções prepositivas adequadas à mesma situação, além de no que concerne a: quanto a, no que se refere a, no que diz respeito a, em relação a, relativamente a, entre outras.

ANÚNCIO ENGANOSO:

Gato por lebre: o que fazer ?

O Código de Defesa do Consumidor prevê pena de três meses a um ano e multa para quem incorrer na prática de propaganda enganosa

Comprar ‘gato por lebre’, ou num caso inusitado no Rio de Janeiro, pedigree por vira-lata. No fim do ano passado uma família carioca foi atraída por um anúncio na internet que oferecia dois filhotes de cães da raça yorkshire por R$ 700. Os animais ainda teriam pedigree comprovado. Ao chegar na casa, o cãozinho começou a passar mal e foi levado a um veterinário. O filhotinho, na verdade, era um vira-lata e tinha sido pintado para parecer um cachorro de raça.

A família foi vítima de um anúncio enganoso. Segundo o advogado Gustavo Souza, oCódigo de Defesa do Consumidor prevê pena de três meses a um ano e multa para quem incorrer na prática de propaganda enganosa. Caso isso aconteça, de o consumidor observar que as características, preço, origem do produto ou serviço são diferentes de como estava anúncio que viu nos meios de comunicação ou em qualquer outro meio, a informação aos órgãos competentes, nesse caso o Procon de sua cidade, é extremante importante.

“Por meio do Procon é que poderá se punir administrativamente aqueles fornecedores que praticarem a propaganda enganosa. E, caso o consumidor sinta-se de alguma forma lesado, também poderá procurar discutir eventuais ressarcimentos e indenização por meio da Justiça”, ressalta Souza.

A ação judicial pode ser na Justiça Comum ou nos Juizados Especiais, rito processual para ações com valor de causa até 40 salários mínimos (até 20 salários mínimos, não há necessidade de se estar representado por advogado).

Souza ressalta que toda a aquisição realizada por um consumidor se trata de um contrato. Ou seja, existe um acordo de vontades manifestadas entre as partes, no qual o fornecedor faz a oferta de um produto ou serviço e o consumidor expressa sua vontade de adquirir o que lhe está sendo oferecido.

“Então, quando existe uma manifestação de vontade de um fornecedor ou fabricante, oferecendo algo para outra pessoa consumir, espera-se que tanto quem está comprando como quem está vendendo respeitem alguns princípios que devem reger os contratos. E um desses princípios se chama Boa-Fé”, destaca.

Informações falsas ou diferentes

A Boa-Fé pressupõe confiança recíproca, coerência, transparência e clareza na relação entre as partes, que são fabricante/fornecedor e o consumidor. Assim, a melhor forma para que exista confiança entre as partes é que as informações de propaganda e publicidade de algum produto ou serviço que está sendo oferecido sejam claras e precisas, ou seja, que o consumidor saiba o que lhe está sendo oferecido e se interessa por isso.

“Em suma, exige-se que o fabricante e o fornecedor, ao oferecerem produtos ou serviços, coloquem à disposição do consumidor informações técnicas e científicas, para que ele possa identificá-las facilmente. E também para que o próprio vendedor possa provar a veracidade da propaganda e que está cumprindo o que for anunciado”, esclarece o advogado.

Entretanto, pode acontecer situações em que a propaganda de um produto ou serviço apresente quantidade, origem, preço, características e propriedades, os quais o consumidor, ao ter o produto ou serviço em mãos, perceba que não está adquirindo o produto ou serviço exatamente como lhe foi oferecido. “O consumidor percebe que as informações que lhe fizeram se interessar pelo produto são diferentes ou falsas, e que foram feitas apenas para lhe atrair. Assim, fica caracterizada propaganda enganosa, o que é crime”, pontua Souza.

_________Carolina Salles

Padrinho Agência de Conteúdo

DESAPOSENTAÇÃO:

Uma Alternativa para quem se aposentou e continuou trabalhando.

A população brasileira está envelhecendo. Estudos mostram que já são quase 21 milhões de pessoas acima de 60 anos no país. No entanto, nota-se que a grande parte das pessoas na faixa de 50 a 65 anos de idade ainda estão ativas e disponíveis para o mercado de trabalho. Prova disso é que aposentam e ainda continuam trabalhando, já que não sentem necessidade de se recolherem totalmente das atividades.

Atualmente, quem se aposenta e continua vertendo contribuições ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) não tem possibilidade de requerer junto ao INSS o acréscimo do tempo pago após a aposentadoria, para que seja utilizado no cálculo do benefício previdenciário.

Isso quer dizer que o segurado já aposentado, mesmo contribuindo para o regime, não tem direito ao recebimento de nenhum outro benefício previdenciário, haja vista que os valores serão utilizados somente para o custeio da Seguridade Social.

Já houve, no entanto, a possibilidade de se receber os valores pagos após a aposentadoria no momento em que encerasse suas atividades. Esse benefício era chamado de Pecúlio, o qual possibilitava aos segurados a devolução das contribuições feitas após a aposentadoria pelo INSS. Em abril de 1994, a Lei 8.870extinguiu o pecúlio, e, nesta ocasião, o aposentado foi dispensado da contribuição previdenciária. Após um ano da extinção do pecúlio, foi estabelecida a Lei 9.032/95 que novamente impôs a contribuição previdenciária para os aposentados que continuassem a trabalhar. Atualmente a previsão de tal regra está elencada no § 4ºdo art. 12 da Lei 8.212/91, o qual prevê somente a contribuição previdenciária para todos os segurados obrigatórios.

No entanto, tem-se a possibilidade de pleitear a inclusão do tempo de contribuição posterior a aposentadoria mediante a Desaposentação. A desaposentação nada mais é do que o direito de um segurado renunciar a sua aposentadoria atual, para, novamente se aposentar com a inclusão das contribuições realizadas após a primeira aposentadoria, tendo em vista que a nova aposentadoria deverá ser financeiramente mais vantajosa.

Isso porque os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, podendo o segurado dispô-los conforme sua conveniência. Assim sendo, são suscetíveis de cancelamento pelo seu titular, conforme entendimento do STJ (Superior Tribunal de Justiça).

Além disso, é majoritário na doutrina e jurisprudência, o entendimento de que a contribuição previdenciária é uma espécie de contribuição social, que por sua vez é considerada um tributo. Os tributos, com exceção dos impostos, exigem do poder público uma contraprestação ao seu pagamento, que é chamada de vinculação, embora atualmente isso não ocorra. Dessa forma, mesmo com a contribuição por parte do segurado, não há uma contraprestação por parte do Estado, que seria a concessão do benefício previdenciário.

A Ação de Desaposentação proporciona ao segurado a possibilidade de “desfazer” ou “cancelar” a aposentadoria com o propósito de obter, simultaneamente, um benefício mais vantajoso no regime geral de previdência social, mediante a utilização do tempo de contribuição posterior ao inicio do benefício, haja vista que no cálculo da RMI (Renda Mensal Inicial) quanto maior o tempo de contribuição maior é a renda.

Dessa forma, segundo sua conveniência, o aposentado pode deixar de ter a condição de jubilado, passando a requerer uma nova aposentadoria. Vale ressaltar que o segurado não poderá ser obrigado a permanecer nessa condição, se assim não o interessar, já que a Constituição Federal e as leis da previdência social não proíbem a desaposentação.

Insta salientar que atualmente, a Desaposentação somente é concedida mediante ação judicial, não sendo possível consegui-la administrativamente nos postos de atendimento do INSS. Dessa forma, quem se encontra em situação semelhante, ou seja, que recebe benefício de aposentadoria, mas continuou trabalhando e vertendo contribuições ao regime, caso ache conveniente, deve procurar um advogado para fazer valer o seu direito e obter uma aposentadoria mais vantajosa, e consequente uma melhor condição financeira.

Por Benny Willian Maganha

PISCA-ALERTA: uso indevido

Suas consequências:

É comum vermos pelas ruas veículos estacionados em locais proibidos ou mesmo no meio da via em fila dupla com o pisca-alerta ligado.

Esta cena tão comumente observada pode fazer com que pensemos que tal prática além de rotineira não representa qualquer infração de trânsito, afinal de contas, o costume social por trás desta prática é de que a “parada do veículo é rapidinha”.

Todavia, analisando o código de trânsito brasileiro, uma reflexão necessária irá levar à conclusão de que o pisca-alerta não é um instrumento disponível em qualquer veículo para ser utilizado quando bem entender o condutor, mas sim um elemento necessário para se evitar acidentes ou alertar outros condutores de situações excepcionais.

O capítulo III do Código de Trânsito Brasileiro trata das normas gerais de circulação e conduta, e dedicou artigo específico para regulamentar o uso do pisca-alerta.

Sobre as normas gerais de circulação e conduta, há que se pontuar ter sido este um grande avanço na legislação, no sentido de pensar o trânsito de forma racional, tendo por base dois pilares principais, quais sejam: a segurança das pessoas e a fluidez do trânsito.

O capítulo III tem como público alvo todos aqueles citados no parágrafo primeiro do artigo primeiro do CTB:

“Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.

§ 1º Considera-se trânsito a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga.”

O tema aborda normas de conduta e consequentemente o que se espera daqueles envolvidos no trânsito, como por exemplo o cuidado que o condutor tem que ter antes de colocar o veículo em circulação nas vias públicas (art. 27), condutas de ultrapassagem (art. 30), o uso das luzes do veículo (art. 40), uso da buzina (art. 41), a parada (art. 47), a circulação de animais (art. 53), a realização de provas ou competições desportivas (art. 67) etc.

Portanto, resta claro não cuidar este capítulo de normas proibidas, mas sim de indicações de conduta.

Todavia, caso alguma norma não seja obedecida, quais serão as implicações ao responsável?

Para responder a esta pergunta, devemos voltar à temática inicial e conhecer as normas de conduta referentes ao pisca-alerta.

De acordo com o art. 40 do CTB, “O uso de luzes em veículo obedecerá às seguintes determinações: V - O condutor utilizará o pisca-alerta nas seguintes situações: a) em imobilizações ou situações de emergência; b) quando a regulamentação da via assim o determinar;”

Como visto, o pisca-alerta não pode ser utilizado por critérios de conveniência do condutor, muito pelo contrário, sua utilização deve ser pautada pelos critérios definidos nas normas de circulação.

Todavia, é certo que o código de trânsito não deixou isento de questionamentos a amplitude de suas diretrizes.

Quais seriam as situações mencionadas nas alíneas “a” e “b”  do inciso V do art. 40 supra mencionado?

Diante desta omissão conceitual, resta à doutrina analisar este particular e sintetizar, à luz do espírito da lei, a interpretação correta a ser utilizada não apenas pelos condutores, mas também pelos agentes fiscalizadores.

Neste sentido, o professor Arnaldo Rizzardo em sua obra: Comentários ao código de trânsito preceitua:

“De acordo com o Anexo I do Código, consiste o pisca-alerta em uma “luz intermitente do veículo, utilizada em caráter de advertência, destinada a indicar aso demais usuários da via que o veículo está imobilizado ou em situação de emergência.”

O inciso V nada mais faz do que dar obrigatoriedade ao conceito. Será usado o pisca-alerta somente em situações excepcionais, como forma de advertir os demais usuários para que tomem precauções ao cruzar pelo veículo, ou para indicar que se precisa de ajuda.

Uma das hipóteses previstas para o uso do pisca-alerta é em caso de imobilizações ou situações de emergência (alínea a). assim, pode ocorrer, v.g, nos casos em que o veículo não pode prosseguir devido a algum defeito mecânico, tendo de ficar parado na via. O uso do pisca-alerta advertirá terceiros sobre a anormalidade, para cautela no desvio. Da mesma forma, quando se transporta uma pessoa que está passando mal e necessitando chegar ao hospital, o uso do pisca-alerta indicará aos demais motoristas a urgência no deslocamento.  

Igualmente, demanda-se a utilização do pisca-alerta quando o determinar a regulamentação da via (alínea b). cuida-se de uma inovação trazida pelo código, no sentido de que algumas vias, por exigirem dos condutores um cuidado maior no dirigir, e uma velocidade reduzida, requerem o uso do pisca-alerta como forma de prevenir e avisar dos riscos ali existente. (RIZZARDO. Arnaldo. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2007, p. 144.

• Outrossim, a resolução do CONTRAN n. 302/08 que regulamenta os diversos tipos de áreas de estacionamentos específicos de veículos e área de segurança de edificação, em seu artigo 2º trouxe uma aplicação do pisca-alerta que se adeque no conceito da alínea b acima descrita, nos termos que seguem:

Art. 2º Para efeito desta Resolução são definidas as seguintes áreas de estacionamentos específicos:

VII - Área de estacionamento de curta duração é a parte da via sinalizada para estacionamento não pago, com uso obrigatório do pisca-alerta ativado, em período de tempo determinado e regulamentado de até 30 minutos.

Assim, efetivamente não há que se cogitar hipótese de utilização do pisca-alerta fora dos casos previstos na legislação acima mencionada, pois caso contrário, estará o condutor infringindo as normas de circulação e conduta.

Ademais, a infringência ao ordenamento em voga efetivamente irá caracterizar infração de trânsito. Infração esta prevista no art. 251 do Código de Trânsito Brasileiro, cito:

Art. 251. Utilizar as luzes do veículo:

I - o pisca-alerta, exceto em imobilizações ou situações de emergência;

II - baixa e alta de forma intermitente, exceto nas seguintes situações:

a) a curtos intervalos, quando for conveniente advertir a outro condutor que se tem o propósito de ultrapassá-lo;

b) em imobilizações ou situação de emergência, como advertência, utilizando pisca-alerta;

c) quando a sinalização de regulamentação da via determinar o uso do pisca-alerta:

Infração - média;

Penalidade - multa.

Como visto, o uso do pisca-alerta comumente utilizado para indicar rápidas paradas ou estacionamento por si só não cria vaga. Ao contrário, atrapalha a circulação e consiste em infração média de trânsito, cabendo aos agentes de trânsito a tarefa de coibir tal prática na forma do Art. 280 do CTB.

____________Paulo André Cirino.